股权代持的法律风险及防范

马跃进 13603559313 专业特长：公司法、国有企业法

股权代持是指隐名股东（实际出资人）认购有限责任公司股权，委托名义股东代持股权，名义股东被记载于公司股东名册和工商登记中，而公司和其他股东对隐名股东的存在并不知情所形成的法律关系。基于名义股东与股权之间的不匹配性，股权代持行为在司法实践中引发了大量法律纠纷。如何规避股权代持给隐名股东带来的法律风险，是实务界经久不衰的论题。本文将从最常见的八类股权代持风险出发，提出相应的防范措施。

一、因善意第三人所引起的法律风险

风险一：当名义股东未能清偿自己的到期债务而成为被执行人时，其债权人有权向人民法院申请对代持股权强制执行，此时隐名股东请求停止执行并确认其所有权，法院通常不予支持。

风险二：名义股东可能背着隐名股东，用代持股权向自己的债权人提供质押担保。

防范措施：第一，隐名股东与名义股东在签订股权代持协议时，要求名义股东用代持股权向自己设立质押担保，双方订立股权质押担保协议。在法院变卖股权时，隐名股东有权行使优先权，以自己的质押权对抗名义股东的普通债权人。第二，签订股权代持协议时，需详细约定双方的权利与义务，并约定高额的违约责任。

风险三：名义股东可能擅自将股权转让给第三人，包括目标公司的其他股东。

防范措施：首先，可按照前述方法，隐名股东要求名义股东将代持的股权向自己办理质押担保，同时在代持协议中规定高额违约金，以防名义股东擅自将股权出卖转让。如果条件允许，可取得公司其他股东对股份代持协议的书面认可。如果其他股东与名义股东订立股权转让协议，隐名股东可以其他股东知情为由主张转让行为无效，获得法院的支持。

风险四：如果名义股东的配偶主张代持股权为夫妻共有财产，能得到法律的支持。

防范措施：聘请律师安排名义股东的配偶出具认可代持协议的书面声明，避免因名义股东婚变或死亡导致配偶主张分割代持股权资产的风险。

风险五：名义股东意外死亡，代持股权会被纳入名义股东的遗产，由其继承人继承。

防范措施：同样地，在签署股权代持协议时，将代持的股权向隐名股东办理质押担保。这样当继承发生时，隐名股东可以质押权人的身份行使优先权，对抗继承人。

风险六：名义股东违反代持协议的约定，擅自行使在目标公司的投票权以及其他权利，截留本属于隐名股东的股金红利，隐名股东只能向名义股东主张权利，不能向目标公司主张权利。

防范措施：隐名股东可要求名义股东拟定一份委托授权书，委托隐名股东处置与代持股权有关的事项，或者要求名义股东将行使代持股份的全部权利独家授权给自己。另外，签订股权代持协议时，详细约定双方的权利义务，并约定高额违约金。

风险七：隐名股东要更换名义股东，包括自己直接做股东，必须按照公司法和公司章程的规定走股权转让程序。如果目标公司其他股东行使优先购买权，隐名股东的更换目的无法达成。

防范措施：与前述风险防范措施一样，规避风险的前提是将代持的股份向隐名股东办理质押担保，隐名股东通过行使股权质押权利对抗公司其他股东的优先购买权。或着采用以股抵债的方式成为登记股东，具体方法如下：隐名股东和名义股东就股权抵债达成协议，目标公司其他股东放弃优先购买权并同意名义股东以股抵债，将协议公证；注意在协议中约定名义股东应委托隐名股东指定的受托人办理以股抵债过户手续。这样，隐名股东便可不经过确权诉讼而直接向法院申请执行或者向市场监管部门申请股权过户。

以上风险都集中于善意第三人，预防风险的根本措施是使第三人的善意不能成立，也就是制造第三人应当知道股权代持的事实。而仅依靠隐名股东与名义股东签署的《股权代持协议》无法实现该目的。代持协议虽然规定了名义股东不得擅自处分股权的义务，但由于协议具有相对性，其效力仅限于协议的签署方，而无法对抗善意第三人。股权质押担保的方式是打破第三人善意的法律安排。

二、因代持协议被认定无效而引起的风险

风险八：代持协议可能被认定为无效协议，进而影响隐名股东对股权的实现。

防范措施：首先，隐名股东在决定采取代持模式实施相关投资行为时，应审慎考虑被投资企业的类型及性质（尤其是上市公司、银行、保险、基金等金融企业，以及其他涉及特定准入要求的行业）。

其次，隐名股东应注意留存其对被投资企业进行实际出资的原始凭证，并注明款项的具体性质和用途。

再次，设计由法人代替自然人的代持结构。需要特别注意的是，一般的代持协议法律效力较低，甚至还会出现订立内容无效的情况，因此资产所有人需要更高层次的法律来得到保障。好的代持结构是用法人、机构来代替自然人的代持。比如选择专业的资产管理公司来持有股权，或者选择境外免税地区设立的离岸公司，通过层层设计的股权结构来持有股权。

最后，可尝试采用家族信托的方法代替股权代持协议。家族信托也是一种重要的代持行为，依据《信托法》的规定，委托人将其财产权委托给受托人，由受托人以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，对受托财产进行管理。委托人可以根据自己的意愿设立家族信托，将其名下的现金、股权或不动产转移到家族信托中，并委托自己信任的受托人进行管理、处分，信托合同条款受到《信托法》的规定和保护，相比由自然人双方私下签署的代持协议，无疑具备更强的法律效力与保障。