浅析无偿划转制度风险与防范

赵  欣 15834163355  专业特长：国资处置，国企改制，破产清算，金融投资，公司并购 

张  林 18536386162   专业方向：国资处置，国企改制，破产清算，金融投资，公司并购

一、无偿划转基本概述

(一) 无偿划转概念

企业国有资产无偿划转，是指企业国有资产在政府机构、事业单位及特定国有企业之间的无偿转移，其作为一种特殊的产权转移方式，具有程序简单、高效便捷、无偿等优势，是国有企业进行资产重组调整的重要方式之一。不同于在确定合理对价基础上实施的常规资产交易程序，其作为一种行政化调整方式，划转双方常会基于政府对国有经济资源的布局与调整、国企集团内部的专业化资源整合、同一层级或跨层级国资监管机构下属国有企业之间的合并重组，或作为处置低效无效资产的方式，基于行业发展与统一监管等需要，被动地对国有产权在不同国有单位之间进行划拨调配。我国目前已经逐步建立起相对完善的无偿划转制度体系，但无偿划转实务中仍有不少问题尚待明确。

(二) 无偿划转优势

第一，程序简便，有利于提高交易效率。首先，该制度在设计上减少了进场交易等环节。相比一般的产权转让，无偿划转的程序更为简化，主要包括可行性研究、内部决策、中介机构审计或清产核资、通知债权人、报请国资监管机构审批或决定。对于国资监管机构决定的企业国有产权无偿划转而言，操作步骤则更加简便，不须履行可行性研究、内部决策等程序。其次，在无偿划转的执行中，政府的行政干预使本来就简便的程序更加形式化。为了尽快完成经济格局调整的任务，相关主体往往会人为地缩减划转步骤。另外，一旦国有企业和国资监管机构达成一致划转意向，其审核监督也很容易变成例行公事。从短期效果上看，无偿划转程序的简便确实有利于国家产业政策的迅速落实，但显然有损市场经济的长远发展。

第二，有利于减轻国有企业产权交易的成本负担。首先，关于无偿划转，相关法律法规都规定了一些税费减免。例如：关于无偿划转中的契税问题，根据财政部、国家务总局《关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2015〕37号）第六条规定：“对承受县级以上人民政府或国有资产管理部门按规定进行行政性调整、划转国有土地、房屋权属的单位，免征契税。”另外，关于无偿划转中的增值税问题，在实务操作中，出于税收筹划目的，可将无偿划转变为以无形资产、不动产投资入股，再转让相应股权，则可免征增值税。而就所得税而言，按照财政部、国家税务总局《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税〔2014〕109号）第三条的规定，当产权划转满足一定的主体条件和收购比例时，即可适用特殊计税基础。同时，对于发生控制权转移的无偿划转而言，为了进一步实现规模效应，政府往往还会给予划入方一定的财政补贴。这也是无偿划转交易成本较低的另一重要原因。

二、无偿划转存在的法律风险

正如前文介绍，无偿划转下的国有产权转让既非基于市场对价，又不须履行一般产权转让的复杂程序，大大降低了划转双方的成本，提高了产权流转的效率。然而，随着中国资本市场的逐渐发展和完善，无偿划转虽然表面上简化了交易程序、降低了交易成本，但却给划出方、被划转企业、划入方的带来巨大的法律风险，加剧了国有和非国有企业在市场地位上的不平等，渐渐成为国有企业优化资源配置的制度障碍。

（一）无偿划转立法欠缺规范性

1.无偿划转依据法律位阶低

当前实践中无偿划转的相关依据为：《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）《企业国有产权无偿划转工作指引》的通知（国资发产权[2009]25号）《企业国有资产交易监督管理办法》《上市公司国有股权监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、中华人民共和国财政部、中国证券监督管理委员会令第36号）《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2020修正）《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规[2022]39号）。

研读以上相关规定，可以发现在法律层面并没有对无偿划转的相关规定，当前实践中无偿划转所依据的多为国务院国资委出台的相关部门规章和规范性文件，虽然一定程度为实践中的国有资产转让提供了参照依据，但部门规章不等同于法规，其法律位阶较低，且部门很容易造成无法可依的尴尬局面，且部门规章作为下位法，虽然可以解决法律法规过于原则而操作性不强等问题，起到与法律法规相得益彰的作用，但其中关乎公民、法人和其他组织权利义务的事项设立，必须受到上位法的约束。目前无偿划转的规定一定程度上对权利义务进行相应限制，存在违法行政之嫌。

2.无偿划转存在部门法争议

根据239号文第五条规定，有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《公司法》的有关规定，《公司法》未对无偿划转是否需要适用股权转让的要求作出明确规定。当前实践关于无偿划转是否适用优先购买权还还存在较大争议，甚至是最高人民法院在审理的不同案件中也存在不同判决。

学术界存在否定说与肯定说两种观点。否定说的理由在于，无偿划转不属于股权转让，且优先购买权的前提在于“同等条件”，与无偿划转无需支付对价、主体资格存在特殊限制的情形不符，因此国有产权无偿划转不应适用优先购买权的规定；肯定说则认为，无偿划转是股权转让的一种特殊方式， 其他股东亦可通过支付合理对价的形式行使优先购买权，否定无偿划转情形下的优先购买权剥夺了其他股东平等取得公司股权的权利。

实践中法院直接认定国有资产划拨不适用关于股权转让的规定，认为一审法院认定不存在行使优先购买权的基础正确。有法院则认为无偿划转应按照公司章程和公司法的规定办理，即需要取得其他股东过半数同意并适用优先购买权。

鉴于此，无偿划转就优先购买权而言与《公司法》还可能存在一定的冲突和争议，在实践中可能因为违反《公司法》而被认定为违法，从而对企业造成相应损失与风险。

3.无偿划转相关内容不明确

《企业国有资产交易监督管理办法》第三条规定，国有产权一般指履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业对企业各种形式出资所形成的权益。实践中，国有产权亦通常被理解为“国有股权”。《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二十一条规定：“企业实物资产等无偿划转参照本办法执行。”国务院国资委也曾在官网问答中明确无偿划转对象包括产权和实物资产。但由于实物资产范围并不明确，因此，在实务中还是存在一定疑义，除企业国有产权外，其他国有资产是否作为无偿划转的标的资产，例如知识产权与债权。

从实物资产的字面意义理解，实物资产应是指有形的实体资产。参考关 于实物资产转让的相关规定，实物资产通常包括房地产、机动车、特种车辆、 机器设备、存货等 。因此，从现有实物资产相关规定看，知识产权、债权并不属于实物资产的范畴。

但是239号文第二十一条关于参照该办法执行的资产范围不是完整列举，存在解释的空间，另外知识产权及债权本身属于可以依法转让的资产 (特定债权除外) ，在划入方和划出方均符合规定的情况下，实施无偿划转也不会存在国有资产流失的风险。在实务中也存在无偿划转知识产权及债权的情况，但相关规定并没有进一步明确，各地国资监管机构的实际把握口径也可能存在差异，因此在实际操作中存在争议，可能会涉及被认定违法的情况。

（二）无偿划转实践存在风险性

1.涉嫌股东抽逃出资

《公司法》第二十三条明确规定股东不得抽逃出资。《公司法》第二十一条也规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”而无偿划转既在性质上有抽逃出资的嫌疑，同时也损害了公司的发展利益。 

2.损害债权人合法权益

首先，当无偿划转导致控制权转移时，产权划出往往导致被划转企业没有足够的资产清偿债务，使债权人的利益得不到保障。尽管《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第八条规定划出方应当就无偿划转事项通知债权人，并制定相应的债务处置方案。这在一定程度上体现了对于债权人的保护。但没有规定必要的外部监督程序。这就排除了债权人对于债务处置内部程序的介入，使其利益没有得到应有的保障。在实践中，存在利用无偿划转的方式“金蟾脱壳”，把大量债务留给了被划转企业的情况。这种利用公司有限责任逃避、隔绝债务的做法，显然不属于债权人可以预见的商业风险。此外，如果债权人依据《公司法》主张权益，也会对划转双方企业的正常运转造成阻碍。

3.存在相关的税务风险

对于无偿划转的计税问题，我国法律尚存在诸多模糊地带，故对于划入方而言，无偿划转还会带来着不小的税务风险。以所得税为例，尽管当无偿划转发生在全资或控股子公司之间时，按照财政部相关规定，在所得税问题上可以适用特殊的税务处理。但关于划入方、划出方分属不同权利主体的无偿划转，税法上却并无明确的免税规定。实践中这类划转是否需要纳税要结合具体的业务处理方式加以判断，只有把无偿划转归到税法允许的重组类型中才可免税，否则将面临纳税的风险。

（三）无偿划转导致的市场风险

无偿划转作为一种不公开产权转让方式，放大了国有公司和非国有公司在产权交易中的不平等地位。依据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二条的规定，无偿划转仅发生于国有独资企业（公司）和国有控股企业（公司）之间。这意味着非国有企业以及国有资本参股企业却无法以无偿的方式取得产权，只能选择在产权挂牌转让的情况下，通过进场交易的方式参与国有产权转让。且无偿划转多为政府行政主导的一种重组交易方式，其本身排斥非国有企业的参与，在相关领域对非国有企业形成了一定政策壁垒。这种市场地位的不平等，严重挤压了非国有企业的市场份额，挫伤了非国有公司的积极性，损害了市场的良性公平竞争机制。

三、无偿划转法律风险的规避建议

当前无偿划转制度应当何去何从，如何应对法律实务中的各项法律风险，在实践中有诸多争议，有观点认为应当直接废除无偿划转制度，从而维持当前的市场平衡，但笔者认为，制度的废止程序和要求严格，无偿划转制度在实践中适用已久，牵涉甚广，直接废止无偿划转制度在当前并不现实，而实践中的相关问题亟待指引与解决，笔者认为对目前无偿划转当前所呈现的弊端，可以进行相关制度规定的细化和完善，从而达到规避相关法律风险的效果，具有一定的可行性。

（一）完善现行法律规范体系

提高无偿划转依据的法律效力，尽快以法律的形式对无偿划转进行立法，提高无偿划转规范的法律位阶，避免出现无法可依的尴尬局面，在此基础上，应当进一步对相关内容进行细化，解决实践中部门法与部门法之间存在的争议问题，进一步具象当前的税法等模糊领域，增强实践的可操作性，维护法律的权威性。

（二）加强划转过程中的风险防控

除最高人民法院关于民事执行中变更，追加当事人若干问题的规定第25条，对债权人权益损害风险进行了规避，但仅仅只是划转后的事后措施，并不足以完全保障债权人的风险，为进一步保护产权交易中外部债权人的利益，产权交易中应当细化债权人保护程序的相关规则。国资监管机构应重点对划出方的债务处置方案进行审查，对其是否履行债权人保护程序进行严。当债权人认为产权交易损害自己的合法权益时，可以和划出方、被划转企业协商解决或者寻求行政救济。

（三）完善产权交易信息披露制度

引入严格的外部监督程序，完善产权交易信息披露制度，进一步提高国有产权交易的透明度，当前，我国这项制度还很不完善，存在着立法层次低、操纵程序规定不完全、信息披露审核流于形式等诸多问题。这也直接阻碍了产权交易制度发展。对此，在进一步提高立法层次的基础上，应当着力统一全国产权市场，保证产权信息披露覆盖范围，延长信息披露时间、明确信息披露法律责任。同时，在产权转让的关键环节，应当向全社会征求意见，以保障全民股东的知情权，激励交易双方慎独自律，使国有企业和非国有企业间的产权交易更加公平有序。

四、结语

无偿划转作为一项重要的国有资产调整方式，在国有资产重组调整和国企改革中发挥了重要作用，但现实情况的复杂多变依然为无偿划转制度的适用带来了诸多问题和挑战。本文通过对相关法律法规及相关市场的研讨，在法律立法，实务适用以及市场竞争存在的风险性进行了分析，并提出可行性建议。期待国资监管机构后续能够持续完善无偿划转制度，对于无偿划转实务的问题予以进一步回应和明确，使无偿划转制度更加贴合实际并在国有企业重组改革中发挥更大作用。