从山西省首例消费民事公益诉讼案 的“难产”析相关法律问题

从山西省首例消费民事公益诉讼案

的“难产”析相关法律问题

------米华丰

引言

       “公益诉讼”可谓是我国社会主义法律体系中的“新生事物”。根据最高法院规定精神，山西省消费者协会是山西省唯一有权提起“消费民事公益诉讼”的社会组织。笔者做为省消协律师团团长，有幸与省消协法律顾问郝晓琴老师一起，筹划了我省首例消费民事公益诉讼案，并作为省消协诉讼代理人参与了案件的前期工作。

       此案从2018年初开始酝酿、研讨、推进，于同年6月4日在S市中院立案。其间虽经笔者先后将有关法律、争议问题、讨论提纲等发省市消协律师团讨论，更曾由省消协与省高院、省检察院、S市检法两院、山西大学、省消协律师团共同召开了专题研讨会。然一年过去，从实体到程序，发现诸多的法律缺失和法律认识争议。该案止步于法院审理阶段。

       目前，全省已经积累了越来越多的消费公益民事诉讼案件，但由于首案“难产”，导致所有案件停滞。兹将相关问题陈述、分析于下，共同思考、讨论。以期推动我国消费公益民事诉讼的法律完善，统一对相关法律问题的认识，把消费公益民事诉讼开展起来，把消费维权事业提升到一个新的高度。

一、程序问题

（一）诉讼费的交纳问题。

       从程序法上来讲，公益诉讼也是民事诉讼，法院按规要收取案件受理费、诉讼保全费等。而消协是行政拨款单位，没有此项费用。

（二）律师费的支付问题。

       律师收费有政府颁布的收费文件，免费援助有具体的范围，公益诉讼不在其中。公益诉讼形成常态后，该类案件会层出不穷，依靠少数热心公益律师的免费（倒贴）代理，终究不能代替应有的制度。

（三）执行款的处置问题。

       公益诉讼对应的是“不特定的多数人”，案件胜诉并执行后，往往出现赔偿款无人认领或没有有效证据前来认领的问题。法院不愿保存此款，否则将承担“留置执行款”的责任；消协无权拥有此款，一是无法上账，二是有“为钱而诉”之嫌疑。

山西首案中，郝晓琴老师奔走各方，创造性地提出了“公证提存”的方案，被法院一口否决。查省外案例，有法院在判决赔偿的同时直接判决上交国库，显然有悖民事诉讼的本质属性。执行款的处置成为一个待解的难题。

（四）消协起诉的证明材料问题。

       根据最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：消协提起消费公益民事诉讼“应当提交”“已按照消费者权益保护法第三十七条第四项或者第五项的规定履行公益性职责的证明材料”，即“就有关消费者合法权益的问题，向有关部门反映、查询，提出建议”和“受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解”的材料。

       目前，全国范围内由消协提起的消费公益民事诉讼，很多是由检察院向消协发出《检查建议书》而来（山西首案亦然）。消协不存在前期工作及其证据，如何提交？如果被告律师提出立案材料不合规定，如何以对？

       最高院局限性的只考虑到消协在工作中发现适格案件提起诉讼的问题，而忽略了消费公益民事诉讼提起的“双轨制”，即会有一部分案件来源于检察院的检察建议，导致实践中消协和法院面对“尴尬”。

       以上程序上的问题，虽然操作中笔者及省消协均提出过自己的意见、建议，也与审理法院反复商榷解决办法，甚至找到一些“权宜之计”，但这些问题不是一个认识的问题，而是法律规定的滞后。建议最高法院再出台一个消费公益民事诉讼司法解释（二）予以解决。

二、实体问题

（一）法律责任竞合问题。

        符合消费公益民事诉讼条件的案件，大多是已经行政执法机关行政处罚，包括罚款，又经法院刑事处罚，包括罚金的案例（山西首案同），再行提起民事赔偿请求，是否适用“一事不二理”的规则？尤其法院刑事已判“罚金”，再予以“惩罚性赔偿”是否“施法过度”，存在较大争议。囿于争议，有外地法院判决将“罚金”从惩罚性赔偿款中抵扣。

       笔者认为：刑、民、行分属不同的法律规范，不属于“一事不二理”的范畴，也不适用“竞合择其重”的规定。我国现行法律中，对此其实是有相关规定的：

       最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“生产、销售的食品、药品存在质量问题，生产者与销售者需同时承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付，当事人依照侵权责任法等有关法律规定，请求食品、药品的生产者、销售者首先承担民事责任的，人民法院应予支持”。

       我国《食品安全法》第一百四十七条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任”。

       依据上述法律规定涵义，一事不二理和责任竞合问题的争议应该能够解决了。然而，问题又来了，法院方面认为上述规定只适用于私益诉讼，而不适用于公益诉讼。

        笔者认为：首先，公益诉讼是众多私益诉讼的凝聚，在实体法适用上并无二致。此外，对此问题现行法律也是有规定的：

最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“消费者协会依法提起公益诉讼的，参照适用本规定”。

       然而法院方面又提出：“参照”不等于“依照”，不认可笔者的观点。对此，笔者只能持“否定之否定”的态度了。

（二）法律适用问题。

       纵观全国，消费公益民事诉讼争论最激烈的一个问题，就是“惩罚性赔偿”的适用问题。此类案件目前几乎全部集中在食药领域，从众多生效判决来看，对消协（消委会）退一赔十（1+10）的惩罚性赔偿诉求，有支持的，有不支持的。广东省消委会在2017年提起“病死猪肉案”1200万元的惩罚性赔偿案，并于2018年“3.15”当日开庭，全国消费维权人士拭目以待，但至今无果。

       造成如此争议，笔者认为是有原因的。最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“

原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持”。此条规定束缚了裁判者的思维。导致很多案件中惩罚性赔偿诉求被驳回，仅不痛不痒的判决“赔礼道歉”。

       山西首案中，这个问题同样成为争议焦点。笔者在庭前研讨中，坦陈仅判“赔礼道歉”毫无意义，虽胜犹败。明确提出就是要打出山西第一个惩罚性赔偿的判例，如果感觉到有仅判“赔礼道歉”的可能，将当庭放弃其诉求，只剩惩罚性赔偿一项诉讼请求。把山西首案逼到“非胜即败”的境地。而不论胜败，我们均将召开大型新闻发布会，向全社会公布山西省首例消费公益民事诉讼案的审判结果。事至于此，首案审理在已经贴出开庭公告的情况下，急刹车至今。

       必须特别说明的是，绝非审理法院不作为，笔者作为亲历者，本文旨在探讨实践中的法律问题。也绝无批评法院之意，事实上S中院对此案高度重视，合议庭由院长、一名副院长、一名民庭庭长组成。检察院更首当其冲，率先发起此案，并确定由检察长、民行处长出庭支持起诉。

       笔者是坚定的惩罚性赔偿的“主战派”，我认为：对不法商家，就应该打得他焦头烂额，罚的他倾家荡产，赔得他心疼肝疼。而且现行法律是有依据的：

       最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”。

       我国《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。

       关于上述法律规定是否适用公益诉讼的问题，在前已经阐明。关于最高法院公益诉讼司法解释仅列出“停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任”的问题，笔者认为此处的“等”字乃“等外等”，包括但不限于所列四种民事责任，含惩罚性赔偿责任。

后记

       面对消费公益民事诉讼实践中存在的问题和争议，2018年10月19日，笔者受省消协委托起草了致中消协的情况反映，通过中消协转致最高法院。欢迎业界人士积极参与消费公益民事诉讼法律和实践问题的讨论，企盼最高法院尽快出台新的司法解释，推动公益诉讼胜利前进。