【国晋研析】夫妻一方赠与婚外第三者财产返还纠纷的司法裁判规则研究

（一）关于原告的主体资格

婚内一方擅自向第三者赠与财产、违背夫妻忠实义务的赠与纠纷，首要解决的核心问题在于适格诉讼主体的认定。早期司法裁判标准尚未统一，不少案件中，无过错配偶的起诉因主体资格瑕疵被法院依法驳回。例如，在河南省郏县人民法院审理的“王银朵与张品赠与合同纠纷案”^①中，法院认为，原告不是赠与合同的当事人，因此裁定驳回原告的起诉。这一做法遭到了学界的广泛批判。在理论研究和实务发展的推动下，目前实践中的主流观点及最新的司法解释均已明确指出，无过错配偶方是此类纠纷中的适格原告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，民事诉讼的适格原告，应当是与涉案争议存在直接利害关系的公民、法人或其他组织。

在婚姻财产规则层面，我国以法定夫妻共同财产制为基础制度，《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条明确，夫妻双方无特别财产约定的，婚姻关系存续期间取得的全部财产，均属于夫妻共同共有财产。这意味着，夫妻一方在婚内获取的工资、奖金、投资收益等各类财产性收入，并非单方个人财产，而是由夫妻双方不分份额、共同享有所有权^②。若夫妻一方在未经另一方同意的情况下，就擅自将共同财产赠与婚外第三者，该行为在性质上属于无权处分，直接侵害了无过错配偶对共同财产的共有权。因此，无过错配偶是该财产权利的直接受害人，其起诉要求确认过错配偶的赠与行为无效并要求婚外第三者返还财产符合法理要求，即无过错配偶可以其自己的名义作为原告提起诉讼。

另外，对于违反忠实义务的夫妻一方能不能单独作为原告或者共同原告，目前实践中仍旧存在较大争议。一种观点认为，无过错配偶主张的赠与财产属于夫妻共同财产，过错方作为财产所有人可以作为原告或者共同原告起诉要求婚外第三者返还^③。另一种观点认为，过错配偶擅自将婚内共有财产赠与婚外第三者的行为均在法律上属于“不法原因给付之债”^④，从社会主义核心价值观考虑并结合诚实信用原则，不应给予过错配偶该诉权^⑤。本文更倾向于第二种观点，若支持过错方具有该类案件的诉权，不仅纵容了其婚外情的后果，而且将本应是基于过错方和婚外第三者共同导致的后果，而实际责任均由婚外第三者一人承担，从法益的角度考虑也是不公平的。

（二）关于被告和第三人的诉讼主体安排

首先，婚外第三者是赠与财产的受领人，也是案件的直接利害关系人，应列为被告。其次，关于违反忠实义务的夫妻一方的诉讼地位，司法实践中主要存在两种主体构造安排：司法实践中的第一种主体构造方式，即将婚内过错配偶与婚外第三者列为共同被告，该观点得到最高人民法院民一庭审判研究成果的支撑^⑥。

从法理层面分析，夫妻共同财产的处分需遵循双方平等协商原则，单方擅自赠与财产的行为，结合第三人的受赠行为，共同损害了无过错配偶的财产权益，满足共同被告的认定条件^⑦。司法实践中更为常见的第二种诉讼构造，是将婚内过错方列为无独立请求权第三人^⑧。从法理层面分析，此类赠与无效纠纷的审理重点，在于审查夫妻一方与婚外第三人订立的赠与合同是否合法有效。无过错配偶作为财产共有人，仅因案件裁判结果涉及其财产权益而具有利害关系，并非与原告直接对抗的被告主体。最高人民检察院2023年12月19日选编的贯彻实施民法典典型案例（第二批）典型案例之二“冯某与李某赠与合同纠纷抗诉案”^⑨中，一审、二审均采用固定主体架构，以无过错妻子为原告、婚外第三者为被告、过错丈夫为无独立请求权第三人。该权威司法案例充分佐证了此种主体构造模式在实务中的普适性与正当性。

虽然审判实践中存在共同被告的诉讼主体构造方式，但是，本文更倾向选用第二种主体认定形式。此种诉讼架构能够清晰划分各方主体的权利边界与责任范围，合理区分赠与行为人以及实际受赠者的责任层级，避免出现责任认定混淆的问题，既贴合此类财产纠纷内在的法理逻辑，也契合当前司法裁判的主流发展方向。

关于夫妻一方赠与婚外第三者财产的行为效力，司法实践中存在无效说、部分有效说、有效说等多种观点^①。但本文认为，从法理和司法实践的最新趋势来看，该赠与行为理应被认定为全部无效，具体理由如下：

（一）该赠与行为因违背公序良俗原则而无效

《民法典》第一百五十三条第二款规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。学者将“违背公序良俗”的行为分成了十类^②，其中与本文研究相关的类别为“违反性道德”行为类型，梁慧星将其具体化为“以继续姘居关系为条件的财产赠与行为”^③。法院在该类案件中对于“违反公序良俗”的判断基础，不仅局限于赠与行为的内容与表现，而是更多的关注在赠与行为的“目的”或“动机”是否“背俗”^④。一般而言，夫妻一方为建立或维持婚外不正当关系而向婚外第三者进行的赠与行为，其核心动机具有明显的不法性。行为人企图以财物给付的方式，维系违背夫妻忠实义务、扰乱正常婚姻家庭秩序的交往关系，该行为的主观意图已超越社会伦理道德底线，与公序良俗原则相悖。因此，无论赠与财产的价值高低、赠与采用何种履行形式，只要该处分行为的根本目的在于维系婚外不正当关系，便应当认定该赠与行为因目的违背公序良俗而归于无效。^⑤另外，实践中还存在所谓的“分手费”或者是赠与给非婚生子女（但由婚外第三者控制的）财产，但是，因为上述财产内容来源于不法关系，在司法实践中也常因被认定为违背公序良俗而无效。依据《民法典》第一百五十五条，无效的民事法律行为自始没有法律约束力，故该赠与合同是自始、确定、当然无效。

（二）构成无权处分且不符合善意取得

虽然实践中法院对于本文提及的赠与合同纠纷存在判决婚外第三人返还一半或者返还一定比例的情况，但是，学术界和理论界的大部分观点还是认为夫妻共同财产中的共同共有是不分份额的共有。也就是说，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产是一个不可分割的整体，双方对全部共同财产不分份额地共同享有平等的处理权。《民法典》第一千零六十二条明确，夫妻双方对共同财产做重要处理决定，应当平等协商，取得一致意见。夫妻一方处置共同财产时，若该行为并非满足家庭日常生活所需，事前应当取得配偶另一方的一致许可。现实当中，过错方为婚外第三人出资购房、购置高档车辆，或是进行大额资金转账等财产赠与行为，已然超出《民法典》一千零六十条划定的家事代理权行使范围，该类财产处分行为在法律层面应当认定为无权处分。然而，无权处分并不当然导致合同无效，它主要影响物权变动的效果。《民法典》第三百一十一条规定，第三人善意取得的构成要件之一是“以合理的价格有偿转让，而婚外第三者接受赠与，没有支付任何对价，因此不能适用善意取得^⑥。所以，即便赠与合同在效力上可能存在瑕疵，但处分行为不发生物权变动的效力，受赠人无法取得该财产的所有权，无过错配偶可以主张返还原物或相应的价款。

（三）部分有效说的逻辑错误

司法实践中存在部分有效说的裁判主张，这种观点认为，过错方有权自由处分其在夫妻共同财产中所占的一半财产份额，进而认定赠与行为在行为人自有财产范围内成立有效，因此，在类似案件审理中仅需判决第三方返还不属于赠与方份额的财产部分⑦。这种观点的错误逻辑在于，它错误地将共同共有等同于按份共有，并进而提前分割了未经分割、不区分份额的夫妻共同财产。只要婚姻法律关系持续存续，夫妻财产共同共有的基础便未灭失，在双方未主动分割财产的情况下，法院无权对婚内共同财产进行对半划分。王雷教授提出，离婚财产分割协议中赠与条款的可撤销规则，与婚内夫妻一方擅自处分共同财产的无权处分问题分属不同法律范畴，不得混同适用，夫妻共同财产的整体属性不容随意割裂^⑧。若法院认可过错方的赠与行为在其所谓“半数财产份额”内有效，实则是通过司法裁判确认了夫妻单方对共有财产的独立份额权，本质上破坏了夫妻共同财产制度的整体性原则。此外，若司法观点持有部分有效说的观点，很大程度上会导致大量同案不同判的情形出现。比如有些案件按1/2判决，有些案件按照相应比例判决，由于缺乏统一标准，也容易引发道德风险。因此，最高司法机关的主流观点（如吴晓芳法官的观点）以及《婚姻家庭编解释（二）》第7条的规定，均支持全部无效的认定，即整个赠与行为全部归于无效，受赠人应返还全部财产^⑨9。

赠与行为被认定为全部无效后，接下来的核心问题便是：需要返还哪些财产以及返还财产的范围应如何界定的问题。

（一）全部返还原则

根据《民法典》第一百五十七条的无效行为处置规则，民事法律行为被确认无效后，取得财产的一方负有返还财产的法定义务，财产无法返还或无返还必要时，应当折价补偿。具体到婚外赠与纠纷中，过错方给付的全部财产均属于返还范畴，包括大额转账、代付房款、机动车、贵重饰品及奢侈品等财物。此种返还方式旨在矫正不当的财产变动结果，彻底回归赠与行为实施前的财产权属状态，实现恢复原状的司法效果。另外，法院应直接判令受赠人（婚外第三者）将财产返还给无过错配偶方，而非返还给赠与人。需要注意的是，返还的财产在性质上仍然是夫妻共同财产，而非直接成为无过错方的个人财产。

（二）“小三转回”行为的法律定性

实践中，由于过错方配偶与婚外第三者保持婚外情关系时间比较久，很可能出现婚外第三者向过错方配偶转账或者给其购买礼物、支付消费等情况，学理上称之为“小三转回”行为。该行为基于其原因的不法性质，同样应被认定为因违背公序良俗而无效。依据《民法典》第一百五十七条，受赠的过错配偶也应当予以返还。因为这种相互赠与行为，本质上是为“婚外情”这一不法目的服务的^①。

因此，实践中一般法院会对以下几个方面的内容进行审查：第一，审查转回行为的真实性与合法性。法院在审理案件时，应当严格审查受赠方回流款项的资金出处与流转脉络，核实其资金来源是否具备正当性。若此类转回资金由与受赠人存在利害关联的案外人提供，且受赠人无法举证证明资金取得途径合法有据，便可对该资金回转行为的实际真实性产生合理怀疑。第二，审查转回行为的目的与动机。倘若资金转回行为集中发生在涉案纠纷起诉之后，且款项仅流向实施赠与的过错一方，并未顾及作为财产共有人的无过错配偶，结合双方存在恶意串通、借机规避财产返还义务的主观倾向，法院应当认定该类资金回转行为不具备法律效力。正如“李江案”^④中二审法院所认定的，这种“起诉后转回”的本质是“恶意串通逃避责任”，不能消灭受赠人的返还义务。第三，明确法律后果。若转回行为被认定无效，则受赠人的返还义务并未消灭，其仍需向无过错配偶方直接返还全部财产。受赠人因无效转回行为遭受的损失，可另行向赠与人主张。这一裁判规则有效防止了婚外第三者通过“私了”方式规避法律制裁，保障了无过错配偶的合法权益。

随着网络直播行业蓬勃发展，夫妻一方巨额打赏网络主播并与之发展婚外不正当关系的情况日益增多，成为司法实践的一种新挑战。目前。司法实践中对于这种打赏行为的法律定性已逐渐突破了平台服务合同的形式，而是直接穿透审判认定该行为属于赠与行为。

（一）打赏行为的“穿透式”定性

通常情况下，用户在直播平台的打赏，如购买并赠送虚拟礼物，会被理解为用户先向平台购买虚拟道具再向主播进行“赠送”的行为。从合同角度看，这构成了用户在平台的消费行为，用户和平台之间成立无偿、单务的服务合同^①。但若用户打赏的动机、目的已经远远超出了一般消费的范畴，例如，其并非为了欣赏主播的才艺表演，而是为了获得主播的私人联系方式、线下见面、发展婚外不正当男女关系，并且主播对此明知并主动加以引导、迎合，那么，打赏行为的本质就从“消费”转化为“赠与”。此时的打赏就不再是单纯的对价交换，而是为建立或维持不法关系的“经费”^②，该行为性质应被认定为过错方的婚外赠与行为^③。

（二）赠与行为无效的认定

夫妻一方以维系、发展婚外不正当关系为目的，向网络主播实施大额直播打赏的，该财产处分行为因主观动机违背公序良俗，依法应当认定为无效，无过错配偶有权请求受赏主播返还相应财产利益^④。值得注意的是，网络直播行业存在平台收益抽成规则，主播无法取得打赏的全部金额，仅可获取部分分成收益。因此，司法实践中法院仅判令主播返还其实际取得的收益份额，并不涵盖平台抽取的款项。在案件审理过程中，法院会结合多项客观证据综合研判行为性质，通过审查打赏金额是否明显超出合理范围、打赏频次是否异常集中、打赏留言是否存在特殊表意，以及双方线下社交聊天记录等材料，推定行为人处分财产的主观目的^⑤。只要证据能够佐证，案涉大额打赏行为的核心动因是构建或维系婚外不正当关系，即可认定该打赏行为因目的背俗而无效。

在婚外财产赠与纠纷中，过错方实施的财产处分行为普遍具备较强的隐蔽性。能够佐证案件事实的转账流水、通讯聊天记录、通话录音、共同消费凭证等核心证据，大多由过错方与婚外第三人实际掌控，致使证据收集成为此类案件审理的主要难点。司法实务中，代理律师通常依托律师调查令制度，同时申请人民法院依职权开展调查取证工作，最大限度为无过错方搜集、固定涉案有利证据，弥补当事人举证能力的短板。

（一）律师调查令制度

律师可依据《中华人民共和国律师法》第三十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条的规定，向受诉人民法院申请出具调查令。律师凭借法院出具的调查令可调取过错方及第三者的银行流水明细，支付宝、微信等第三方支付平台的交易记录，网络直播平台关于用户的打赏记录、充值记录，相关房产的买卖、变更登记信息等。上述证据内容的调取对于最大范围和程度维护无过错方的财产权益起到至关重要的作用。

（二）申请法院依职权调查

部分对案件事实认定起到决定性作用的证据，往往难以由代理律师自行调取，典型如公安机关在处置家庭矛盾、核查同居行为，或是处理婚外情感纠纷相关警情时所留存的询问笔录、行政存档材料等。对此，无过错配偶可向法院提出申请，由审判机关依职权开展调查取证工作。该类由公权力主体依法制作形成的正式文书，具备极高的证据效力与公信力，能够直接佐证当事人之间存在婚外不正当交往的核心事实。以上海市浦东新区人民法院审理的娄某诉程某一案为例，该案审理过程中，法院依托公安机关对涉案人员制作的询问笔录，依法查实男方与网络主播之间存在不正当交往关系，进而为判定涉案打赏行为违背公序良俗筑牢事实依^①。